Societa e bilanci

Cessione di partecipazioni, la prelazione ha efficacia reale

di Angelo Busani

La clausola di prelazione, inserita nello statuto di una società di capitali, per l’eventualità della futura cessione a terzi della partecipazione di titolarità di uno dei soci, ha efficacia reale. Questa espressione è però da intendersi nel senso che si tratta di una clausola opponibile ai terzi (rendendo inefficace la cessione della partecipazione che avvenga in violazione della clausola in questione) e non invece nel senso che il socio avente diritto alla prelazione possa “riscattare” dal terzo acquirente la partecipazione da questi acquisita in violazione della clausola di prelazione. Lo ha deciso il Tribunale di Milano, sezione specializzata in materia di impresa, nell’ordinanza n. 4852/2015 del 9 marzo (nell’ambito di un procedimento attivato da istanza di sequestro giudiziario di azioni oggetto di una compravendita stipulata appunto in violazione di una clausola di prelazione).

È annosa (perché discussa anche prima della riforma del diritto societario del 2003) e complicata la questione dell’efficacia delle clausole limitative della circolazione delle partecipazioni (quali quelle di prelazione e di gradimento) al capitale delle società di capitali.

Se contenute in patti parasociali, esse hanno una ovvia efficacia “obbligatoria”, nel senso che, se vi sia una cessione di azioni o di quote di Srl in violazione di una di dette clausole limitative della loro circolazione, la cessione è valida ed efficace, l’acquisto del terzo non può essere contestato né dai soci aventi diritto ad essere preferiti (o consultati) né dalla società, la quale non può disconoscere la qualità di socio in capo all’avente causa e impedirgli di esercitare i diritti che gli derivano dall’acquisita qualità di socio (ad esempio, il diritto di partecipare alle assemblee, il diritto di esprimere il voto in assemblea, il diritto di riscuotere gli utili, eccetera).

Se le clausole in questione siano invece contenute nello statuto della società, dalla pubblicità che ne deriva per effetto della sua iscrizione nel Registro delle imprese, se ne desume pacificamente la loro efficacia reale, per il fatto che la legge espressamente prevede che lo «statuto può sottoporre a particolari condizioni il...trasferimento» delle azioni (articolo 2355-bis del Codice civile, dettato in tema di azioni di Spa) e che «le partecipazioni sono liberamente trasferibili... salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo» (articolo 2469 del Codice civile, dettato in tema di quote di Srl).

Si tratta di comprendere, a questo punto, l’esatto significato dell’espressione «efficacia reale». Nel diritto civile “ordinario”, si tratta infatti di una espressione (articolo 1376 del Codice civile) con la quale si esplicita il trasferimento di un diritto da un soggetto a un altro soggetto. Ad esempio, mentre il contratto preliminare di compravendita ha «efficacia obbligatoria» (nel senso che da esso non scaturisce il trasferimento di un diritto, ma solo l’obbligo di stipulare un futuro contratto traslativo di un diritto), il contratto definitivo di compravendita ha «efficacia reale», nel senso che, dalla sua stipula, consegue la traslazione del diritto compravenduto dal soggetto venditore al soggetto acquirente.

Quando invece l’espressione «efficacia reale» è usata nel campo del trasferimento delle partecipazioni societarie con essa si allude non all’effetto che consegue dalla loro compravendita ma al fatto che la clausola di prelazione inserita in uno statuto fa da “scudo” a che il terzo acquirente delle azioni (in violazione alla clausola di prelazione) possa pretendere di essere considerato quale socio della società delle cui azioni egli si è reso acquirente.

Efficacia “reale” significa dunque, in questo caso, che la presenza nello statuto di una clausola limitatrice della circolazione delle azioni consente alla società (e agli altri soci) di non riconoscere come socio il terzo che abbia acquistato le azioni in violazione del diritto degli altri soci di essere preferiti in caso di loro trasferimento (in tal senso, Cassazione, sentenza 12797/2012).

Efficacia “reale” non significa, in particolare, che i soci aventi il diritto di preferenza in caso di trasferimento delle azioni possano “riscattare” le azioni dal terzo acquirente (in tal senso, Tribunale Milano 17 dicembre 2012 e 10 maggio 2013): il riscatto è invero possibile quando sia la legge stessa a concederlo (ciò che accade, ad esempio, nel caso della prelazione agraria o della prelazione concessa al conduttore di immobile non abitativo), ma non può conseguire a un atto di mera autonomia privata, qual è quello di convenire una clausola di prelazione e di pubblicarla nel Registro delle imprese come parte dello statuto che la contiene.


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